​期待可能性-法律不能强人所难

期待可能性-法律不能强人所难

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。

期待可能性起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决。该案案情是：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：虽然被告认识到危险的存在(马有以尾绕僵恶癖，致使被告无法驾驭)，被告也有排除危险的义务(换马)，但他要受雇主制约，被告因生计所逼，很难期待其放弃职业而拒绝驾驭该马(防止危险发生)，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。

期待可能性理论简而言之是:法律不能强人所难！法律不能要求行为人在当时状态下，选择″适当而高尚″的行为。

期待可能性在刑事立法，刑事司法中有广泛的应用，体现了罪刑相适应(包括无罪或不以犯罪论处)的原则。举几个例子。

1，于海明正当防卫一案，根据证言和视频可以证明，司机龙哥以反背打击于海明在先，后刀脱手，于海明捡起刀就将龙哥刺了两下，龙哥往车边跑，于海明又赶上去追砍，后龙哥死亡。对于于海明捡刀砍龙哥两下，大家认为是正当防卫，但龙哥手里没有武器，于海明还持刀追砍龙哥，致人死亡，其行为超过必要限度，构成故意伤害。但最高检最后认定，要求于海明面对龙哥挥刀先砍，跑到车边仍然可能拿其他工具的行为，自身生命受到威胁的情况下，按旁观者的态度，理智地作出反击适可而止的要求，不切实际，缺乏期待可能性。也不利于鼓励和支持人民群众积极地与不法行为作斗争。

2，不可罚的事后行为。不可罚的事后行为，虽然表现为数罪问题，本质上还是期待可能性问题(除非特别规定，比如自洗钱)。比如，行为人盗窃了他人摩托车后，再去销赃，卖了3000元，通常按盗窃罪处理，而不针对销赃行为再追一个掩隐罪。因为我们不能期待犯罪嫌疑人不销赃换钱。再如，侦查人员抓捕犯罪嫌疑人是公务行为，但犯罪嫌疑人为逃跑而反抗公安人员抓捕，一般不构成妨害公务罪或袭警罪，如果将警察打伤，构成轻伤，才可按故意伤害罪论处，而不是增加一个妨害公务罪或袭警罪，再与原来所犯之罪数罪并罚。因为对于犯罪嫌疑人来说，我们不能期待他犯罪后还积极主动投案自首，认罪认罚。犯罪后害怕被抓，害怕生牢是基本人性。否则刑法不会以专门条款规定自首与立功从减、减轻或者免除处罚。

3，在立法/司法解释方面，也体现了期待可能性的旨趣。比如，针对老人倒地，路上行人绕过，无人帮扶的情况，有人想惩罚路人，设立见危不救罪，但立法机关至今未立法，这也是法律不能强人所难，不能强迫他人做出高尚的行为的期待可能性的旨意。司法解释中也体现了这一观点。

比如在《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中规定，″办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正″。在小区被围，或者防止外来病毒输入，在生命权受到威胁之时，一些破坏交通设施的行为应当被容忍，不能期待这些人还能一动不动坐在家里等死！这就是法律强人所难了。在《办理药品安全刑事案件解释》中规定:″根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪″。因为中医传统配方，偏方确有疗效，民间深信，一些人研究中草药及配方，没有得到官方许可，加工炮制药品，有利于中医药发展，不应当完全限制，这也体现了期待可能性的旨趣。

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